A Emenda Constitucional 96/2017 da ‘vaquejada’ e a ADI 5.728/DF

Foto: Orlando Brito

No âmbito da pauta do STF até o final do ano de 2020, está previsto, para a sessão extraordinária do dia 5 de novembro de 2020, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5728/DF. Ajuizada pelo Fórum Nacional de Proteção e Defesa Animal, a ação objetiva a declaração da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 96/2017, que ficou conhecida durante a sua tramitação no Congresso Nacional como a “PEC da Vaquejada”.

Mediante a aprovação da EC 96/2017, o poder de reforma constitucional alterou o artigo 225 da CF, nele inserindo um novo parágrafo (parágrafo 7º) com o seguinte teor: “Para fins do disposto na parte final do inciso VII do parágrafo 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o parágrafo 1º do artigo 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos”.[1]

Como obra do poder constituinte originário, de forma diametralmente oposta ao conteúdo inserido pelo novo parágrafo 7º do artigo 225, o inciso VII do parágrafo 1º do artigo 225 estabelece o núcleo do regime constitucional de sobre a proteção dos animais, incumbindo ao Poder Público, como forma de assegurar efetividade ao direito fundamental ao meio ambiente, o dever de: “VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.

Contrariamente ao espírito protetivo que caracteriza o conjunto de normas (princípios e regras) que conformam o núcleo essencial do artigo 225, a EC 96/2017 busca fragilizar o regime jurídico-constitucional ecológico, notadamente no campo da tutela dos animais não humanos. É fácil perceber que a EC 96/2017 estabelece uma “fratura” incontornável no programa normativo de proteção ecológica traçado pela nossa Constituição. Para utilizar uma expressão popularizada na prática legislativa brasileira, o parágrafo 7º poderia ser compreendido como uma espécie de “emenda jabuti”, por estar “fora do lugar” e dada a sua total dissonância com o conteúdo protetivo inerente ao regime constitucional ecológico traçado no artigo 225.

A proteção aos animais está no núcleo irredutível dessa proteção normativa edificada em 1988, o que encontra perfeita sintonia com a jurisprudência do STF na matéria[2], inclusive no sentido de se atribuir valor intrínseco e dignidade aos animais não humanos, a partir de uma interpretação biocêntrica ou ecocêntrica do artigo 225. Isso sem falar na discussão em torno do reconhecimento de direitos autônomos titularizados pelos animais não humanos e pela Natureza em si, que também avança nos nossos Tribunais.

A título de exemplo, um novo paradigma jurídico biocêntrico ou ecocêntrico foi consagrado na fundamentação dos votos e manifestações dos Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski no julgamento da ADI 4.983/CE sobre a prática da “vaquejada”. Para a Ministra Rosa Weber, “o atual estágio evolutivo da humanidade impõe o reconhecimento de que há dignidade para além da pessoa humana, de modo que se faz presente a tarefa de acolhimento e introjeção da dimensão ecológica ao Estado de Direito”.

Ao citar passagem da obra de Arne Naess, que trata sobre o reconhecimento do valor intrínseco de todas as formas de vida no Planeta Terra, independentemente dos propósitos humanos, a Ministra assinalou que “a Constituição, no seu artigo 225, parágrafo 1º, VII, acompanha o nível de esclarecimento alcançado pela humanidade no sentido de superação da limitação antropocêntrica que coloca o homem no centro de tudo e todo o resto como instrumento a seu serviço, em prol do reconhecimento de que os animais possuem uma dignidade própria que deve ser respeitada. O bem protegido pelo inciso VII do parágrafo 1º do artigo 225 da Constituição, enfatizo, possui matriz biocêntrica, dado que a Constituição confere valor intrínseco às formas de vida não humanas e o modo escolhido pela Carta da República para a preservação da fauna e do bem-estar do animal foi a proibição expressa de conduta cruel, atentatória à integridade dos animais”. [3]

Mais recentemente, em decisão emblemática, o Ministro Luís Roberto Barroso, no âmbito da ADPF 708/DF (Caso Fundo Clima), ao convocar audiência pública – realizada nos dias 21 e 22 de setembro de 2020 -, reportando-se à Corte Interamericana de Direitos Humanos[4], inseriu na sua fundamentação tema até então inédito na jurisprudência constitucional brasileira, designadamente, o caso dos direitos da Natureza. Segundo assinalou o Ministro Barroso:

“(…) no âmbito do Direito Internacional dos direitos humanos tem-se caminhado para reconhecer a interdependência entre o direito humano ao meio ambiente saudável e uma multiplicidade de outros direitos humanos, bem como para afirmá-lo como um direito autônomo titulado pela própria Natureza (e não apenas pelos seres humanos). Há, nesse sentido, duas importantes decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Na Opinião Consultiva no 23/2017, estabeleceu que o direito a um meio ambiente saudável é “um interesse universal” e “um direito fundamental para a existência da humanidade”. E no caso Comunidades Indígenas Miembros de La Associación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, primeiro caso contencioso sobre a matéria, afirmou que os Estados têm o dever de “respeito”, “garantia” e “prevenção” de danos ao meio ambiente, bem como que lhes compete assegurar os direitos de todos à segurança alimentar e ao acesso à água”.

De acordo com o entendimento do STF, a CF/88, mediante o disposto no artigo 225, tratou de “constitucionalizar” tanto a proteção da Natureza em si (ecossistemas, rios, florestas, etc.) – como se pode identificar pela salvaguarda da integridade dos “processos ecológicos essenciais” (inciso I) e da “função ecológica” da fauna e da flora (inciso VII) -, quanto, as espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção (inciso VII), além da proteção qualificada dos animais, mediante a vedação de práticas cruéis e maus tratos (inciso VII). Tal regime reforçado de proteção dos animais não humanos também foi reconhecido e desenvolvido na esfera infraconstitucional, mediante, por exemplo, o aumento da pena do crime de maus tratos praticados contra cães e gatos, o que se deu por meio da inclusão do parágrafo 1º-A no artigo 32 da Lei dos Crimes e Infrações Administrativas Ambientais (Lei 9.605/98) pela Lei 14.064/2020.[5]

A EC 96/2017, por sua vez, encontra-se em total dessintonia com tal marco jurídico, abrindo um flanco de vulnerabilidade normativa no tocante à proteção dos animais e vedação de práticas de maus tratos, inclusive para além da prática da “vaquejada”, cuja proibição, por força da decisão do STF no julgamento da ADI 4983/CE, realizado no mês de outubro de 2016, teria sido o principal mote para a inserção do famigerado parágrafo 7º no artigo 225 da CF/88. Outrossim, não há dúvidas em relação ao fato de que inúmeras outras matérias irão tentar “pegar carona” por essa brecha normativa aberta pelo poder de reforma constitucional, como, por exemplo, atesta o Projeto de Lei n. 6.268/2016, em trâmite no Congresso Nacional, que pretende regulamentar a caça “desportiva” de animais silvestres, entre outros.

A EC 96/2017, além disso, segue caminho absolutamente inverso ao que se vê em sede de direito comparado. As alterações recentes, respectivamente, na legislação civilista francesa[6] e portuguesa[7] para atribuir status de “ser senciente” aos animais (e, portanto, superando o status jurídico de “coisa ou res” até então adotado), conforme tratamos com maiores em outro estudo[8], exemplificam bem esse cenário.[9]

Mais recentemente, o Código Civil da Bélgica, mediante em reforma legislativa operada em 2020, passou a reconhecer expressamente os animais como “um ser vivo dotado de sensibilidade, interesses próprios e dignidade, que se beneficia de proteção especial”. Os diplomas em questão reconheceram, em linhas gerais, os animais como seres vivos dotados de sensibilidade. O Código Civil alemão (Burgerlichesbuch – BGB), por sua vez, já diferenciava os animais de coisas desde 1990, quando foi inserido o parágrafo 90a, na Seção 2 – Coisas e Animais (renomeada na mesma ocasião, especificamente para diferenciar os conceitos e regimes jurídicos): parágrafo 90a – Animais – Animais não são coisas. Eles são protegidos por leis especiais. (…)”. Tal entendimento foi reforçado por meio a inclusão da proteção dos animais no artigo 20a da Lei Fundamental de Bonn, por obra do poder constituinte reformador alemão, no ano de 2002, ilustrando o novo marco jurídico de proteção dos animais de ruptura com o paradigma jurídico antropocêntrico clássico.

O poder de reforma constitucional acabou por criar um conceito eminentemente normativo de crueldade, dizendo, ainda que com outras palavras, que uma prática que implica crueldade de fato (pela sua natureza e consequências em termos de sofrimento infligido aos animais) o deixa de ser por decreto normativo. Isso é inconcebível. Se determinada prática, por sua natureza e incidência no “mundo dos fatos”, implica sofrimento animal, por mais empenhado que o legislador esteja em afirmar o contrário por meio da legislação (constitucional ou infraconstitucional), ela é cruel e, portanto, vedada pela norma constitucional originária.

Qualquer prática que submeta animais à crueldade é incompatível com a norma constitucional posta no inciso VII do parágrafo 1º do artigo 225, independentemente da sua natureza “cultural”, abalando toda o regime constitucional de proteção ecológica posta na CF/1988 e afetando o núcleo essencial do próprio direito-dever fundamental ao meio ambiente e da proteção jurídica autônoma dispensada aos animais não humanos. Além disso, ao remeter à regulamentação legal, o parágrafo 7º defere ao legislador infraconstitucional relativamente ampla liberdade de conformação para ampliar tal espectro, ainda que a legislação deva, nos termos do novo dispositivo constitucional, assegurar o bem-estar dos animais.

Tal ressalva – de que a legislação deve assegurar o bem-estar dos animais – não afasta a manifesta inconstitucionalidade do dispositivo impugnado pela ADI 5278, porquanto busca claramente ofuscar a “mens legis” subjacente à EC 96/2017, que é a de contornar a decisão do STF relativamente à ilegitimidade constitucional da prática da “vaquejada”, ademais de abrir as portas de modo escancarado para outras atividades do gênero.

De outra parte, o argumento de que o legislador irá, caso a caso, considerar o bem-estar dos animais e que, se não o fizer, sempre será viável impugnar tal opção legislativa perante o Poder Judiciário, não soa razoável, visto que para tanto não se faz necessário o malfadado parágrafo 7º, ademais de, mediante a sua inserção no artigo 225, se buscar dificultar sobremaneira a proteção atribuída pela própria CF (no mesmo artigo 225) aos animais não humanos.

A natureza de “regra” (“vedadas práticas que submetam animais à crueldade”) inerente a tal norma constitucional imperativa (artigo 225, parágrafo 1º, VII), tal como a prática de tortura e tratamento desumano e degradante em relação aos seres humanos prevista no inciso III do artigo 5º da CF/1988[10], não dá margem para qualquer ponderação[11], afastando, por si só, o conteúdo do novo parágrafo 7º introduzido no artigo 225 pela EC 96/2017. A proibição de crueldade para com os animais, assume a feição, quanto à sua estrutura normativa, de regra estrita, que proíbe determinados comportamentos. Qualquer manifestação cultural somente será legítima em termos constitucionais na medida em que não implique submissão dos animais a práticas cruéis. Tal regra já corresponde a uma “ponderação” prévia levada a efeito pelo poder constituinte originário e, por isso, não pode ser submetida a balanceamento com outros princípios e direitos, bem como objeto de alteração ou subversão do seu conteúdo por obra do legislador ao exercer o poder de reforma constitucional.

Ademais, como bem ressaltado pela entidade autora da ação na fundamentação da inicial e endossado no parecer da Procuradoria Geral da República lançado nos autos, a EC 96/2017 também enseja violação à limitação material decorrente das cláusulas pétreas do nosso sistema constitucional, blindando, assim, a atuação do poder constituinte reformador. Inicialmente, cabe destacar que não há qualquer distinção quanto ao regime jurídico ou força jurídica a ser aplicada aos direitos fundamentais presentes no catálogo e àqueles incluídos no rol através da abertura do artigo 5º, parágrafo2º, da CF/1988,[12] tendo, portanto, o direito fundamental ao meio ambiente aplicação imediata, na linha do que dispõe o parágrafo 1º do artigo 5º, bem como constituindo-se de norma de eficácia direta e irradiante sob todo o ordenamento jurídico e passando a integrar o rol das cláusulas pétreas (artigo 60, parágrafo 4º, inc. IV, da CF/1988).[13]

No plano material, houve uma decisão tomada pelo constituinte brasileiro ao consolidar o direito subjetivo dos indivíduos e da coletividade a viverem em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, considerando ser o mesmo “essencial à sadia qualidade de vida” (artigo 225, caput, da CF/1988). Ao reconhecer a qualidade e integridade ecológica como essencial a uma vida humana saudável (e também digna), o constituinte consignou no pacto constitucional sua escolha de incluir a proteção ambiental entre os valores permanentes e fundamentais do Estado de Direito e da República brasileira. Portanto, eventual retrocesso em tal matéria constitucional – como verificado no caso da EC 96/2017 – representa flagrante violação aos valores edificantes do nosso sistema constitucional arquitetado em 1988.

Em razão da aderência do direito ao meio ambiente ao direito à vida, conforme a lição de José Afonso Silva, há a contaminação da proteção ambiental com uma qualidade que impede sua eliminação por via de emenda constitucional[14], estando, por via de consequência, inserido materialmente no rol das matérias componentes dos limites materiais ao poder de reforma constantes do artigo 60, parágrafo 4º, da CF/1988[15], de modo a conferir ao direito fundamental ao meio ambiente o status de cláusula pétrea. A consolidação constitucional da proteção ecológica como cláusula pétrea corresponde à decisão essencial da Lei Fundamental brasileira, em razão da sua importância do desfrute de uma vida com qualidade ambiental à proteção e equilíbrio de todo o sistema de valores e direitos constitucionais, e especialmente à dignidade humana, inclusive por meio do reconhecimento da sua dimensão ecológica[16] e do direito-garantia ao mínimo existencial ecológico, como já se manifestou o STF.[17]

No caso da EC 96/2017 e diante de tal contexto, o legislador, no exercício do poder de reforma constitucional, extrapolou a sua margem de discricionariedade e aviltou os limites materiais impostos pela norma constitucional originária inscrita no VII do parágrafo 1º do artigo 225, subvertendo o regime jurídico constitucional ecológico, notadamente na seara da proteção dos animais não-humanos e incidindo, ademais, na violação ao princípio da proibição de retrocesso ecológico, de modo que se impõe, pelas razões expostas, o reconhecimento da inconstitucionalidade do novo parágrafo 7º inserido no artigo 225 da CF/1988, o que esperamos seja o entendimento do STF no julgamento da ADI 5728/DF, que se aproxima.

Afinal de contas, como dito pelo Ministro Francisco Rezek no seu voto-relator no julgamento pelo STF do RE 153.531/SC sobre a inconstitucionalidade da prática da “farra do boi” no Estado de Santa Catarina, ao reconhecer que tal prática é abertamente violenta e cruel para com os animais, estando, portanto, em desacordo com a CF/1988: “manifestações culturais são as práticas existentes em outras partes do país, que também envolvem bois submetidos à farra do público, mas de pano, de madeira, de ‘papier maché’; não seres vivos, dotados de sensibilidade e preservados pela Constituição da República contra esse gênero de comportamento”.[18]

Notas

[1] “Artigo 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. parágrafo 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”.

[2] O STF consolidou importante jurisprudência sobre a proteção aos animais ao longo das últimas décadas, a contar da “constitucionalização” da temática levada a efeito pela CF/1988 (artigo 225), destacando-se, entre outros julgados: RE 153.531/SC (farra do boi), ADI 1856/RJ e ADI 3776/RN (rinha de galo), ADI 4.983/CE (vaquejada), ADI 350/SP (proibição da caça), MC na ADPF 640/DF (abate de animais apreendidos) e ADI 5996/AM (vedação de uso de animais em testes de cosméticos).

[3] STF, ADI 4.983/CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurelio, j. 06.10.2016. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão pioneira e inédita sobre o tema, reconheceu e atribuiu dignidade e direitos fundamentais aos animais não humanos e à Natureza: REsp 1.797.175/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 21.03.2019.

[4] A respeito do tema, registra-se passagem extraída da Opinião Consultiva 23/2017 sobre “Meio Ambiente e Direitos Humanos“ da Corte IDH: “Esta Corte considera importante resaltar que el derecho al medio ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos. En este sentido, la Corte advierte una tendencia a reconocer personería jurídica y, por ende, derechos a la Naturaleza no solo en sentencias judiciales sino incluso en ordenamientos constitucionales” (p. 28 e 29).

[5] “Artigo 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa. parágrafo 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos. parágrafo 1º-A Quando se tratar de cão ou gato, a pena para as condutas descritas no caput deste artigo será de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, multa e proibição da guarda. (Incluído pela Lei nº 14.064/2020)parágrafo 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal”.

[6] O Código Civil francês (1804) sofreu alteração no ano de 2015, passando a reconhecer os animais como “seres sencientes” (novo artigo 515-14), e, portanto, não mais como mera propriedade individual como previsto anteriormente (artigo 528).

[7] No caso português, a Lei n. 8/2017, de 3 de março de 2017, estabeleceu um estatuto jurídico dos animais, alterando o Código Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47 344, de 25 de novembro de 1966, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, e o Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro. No artigo 1º do referido diploma, resultou consagrado que: “a presente lei estabelece um estatuto jurídico dos animais, reconhecendo a sua natureza de seres vivos dotados de sensibilidade”.

[8] SARLET, Ingo W.; FENSTRSEIFER, Tiago. Direito constitucional ecológico: Constituição, direitos fundamentais e proteção da Natureza. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 121-197.

[9] No Congresso Nacional, tramita também o Projeto de Lei n. 351/15 com o propósito de alterar o status jurídico de “coisas” hoje atribuído aos animais pelo Código Civil de 2002.

[10] “Artigo 5º (…) III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

[11] Na doutrina, v. STEINMETZ, Wilson. O caso da “Farra do Boi”: uma análise a partir da teoria dos princípios. In: STEINMETZ, Wilson; AUGUSTIN, Sérgio (Org.). Direito constitucional do ambiente. Caxias do Sul: UCS, 2011, pp. 71-86.

[12] SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais : uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 154.

[13] Especificamente sobre a interpretação do artigo 60, parágrafo 4º, VI, no sentido de contemplar não apenas os direitos fundamentais de primeira dimensão (ou geração), mas todas as dimensões (portanto, também os direitos sociais e os direitos ecológicos), v. BRANDÃO, Rodrigo. Direitos fundamentais, clausulas pétreas e democracia. 3.ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 292-293.

[14] SILVA, José Afonso da. Fundamentos constitucionais da proteção do meio ambiente. In: Revista de Direito Ambiental, n. 27, Jul-Set, 2002, p. 55.

[15] “Artigo 60 (…) parágrafo 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais”.

[16] Na doutrina, v. SARLET, Ingo W.; FENSTRSEIFER, Tiago. Curso de direito ambiental. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2020, p. 146-148.

[17] “(…) o mínimo existencial é aquele conjunto de bens materiais e imateriais sem o qual uma pessoa não pode levar uma vida digna e esta inclui, evidentemente, um meio ambiente hígido, condição sine qua non, registre-se, para viabilizar a própria continuidade da vida dos seres humanos na Terra. Embora raramente inscrito de forma textual nas Constituições, o Mínimo Existencial representa a própria essência de qualquer ordenamento jurídico que se julgue civilizado”. Passagem do voto do Min. Ricardo Lewandowski na ADI 4.903/DF (Novo Código Florestal), j. 28.02.2018.

[18] STF, RE 153.531/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Resek, j. 03.06.1997.

Por Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer

Ingo Wolfgang Sarlet é professor, desembargador aposentado do TJ-RS e advogado.

Tiago Fensterseifer é defensor público no estado de São Paulo. Doutor e mestre em Direito Público pela PUC-RS, com pesquisa de doutorado-sanduíche junto ao Instituto Max-Planck de Direito Social e Política Social de Munique, na Alemanha. Autor da obra Defensoria Pública na Constituição Federal. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2017.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2020, 16h26